虽然49年发生了巨大的断裂，我们还是可以勉强把从清末开始的司法改革看成是有联系（我不敢说“连贯”或者“连续”）的一个历史进程。这个进程的主题，是制度的移植。
这个主题背后有天然的障碍，淮桔尚不可过江，何况法律乎。我听过一位法律史的教授相当自豪地论及自己关于法律移植的观点——“别人要么说中国法是抄日本的，要么说是抄法国的，我研究之后的结论是抄德国的，他们最后基本上承认我是对的。”类似这样的研究成果，除了养活自己之外别无他用。
表面的移植，永远是表面，甚至植过来的皮不久就会与肉剥离开，然后慢慢腐烂发臭。问题是，我们对“法律”到底是怎么理解的？别人认为法律必须以正义为基础，我们却把法律当成统治的工具，那再怎么扯也扯不上。所以苏力先生认为，郑玄说“法，从水，平之如水”不对，因为“水”在中国传统中从来都是自上而下的压倒性力量，从来都不是“公平”的意思，我觉得很有道理。英国人的“法官”，名称叫做“裁判者”（judge），更高级的甚至就叫做“正义”（justice），民国时候尚且喊作“推事”，我们现在却偏偏要把他叫做“官”，因为我们骨子里还是觉得这就是个官，法院即官府，官府即大人，斗升小民避之不及。穿了法袍举了法槌，比以前大檐帽的革命军事涵义稍好一点，但也还是个“官”，法槌多半当作惊堂木来用（这一点我在法庭上有亲身经历）。
正义，有普遍的要求，这种要求触及人心，哪怕是郑玄这样的古人，他也会觉得法律应该是“公平”的。最近读Paul Vinogradoff教授《历史法学导论》，谈到英国法，说法律不能满足于逻辑正确，而且还要顾及普遍的公正和常识，所以英国的法律家们所寻求的并非“一种实施审判的技术装置”，而是寻求普遍的公正，为了这种公正，英国人在实践中寻求一种妥协，这个妥协关系“一边是法官的专家因素，另一边则是陪审团的大众因素”。陪审团是为了司法实践不脱离普遍的公正和一般人的常识，专业的法官则是为了确保逻辑正确和技术上的顺利。由此，英国法渐次发展出程序规则、证据规则、实体法律、法律职业、甚至包括司法机构的设置。
当我们不理解法律必须是为了实施普遍的公正并且符合人的常识，我们就只有学习“实施审判的技术装置”了，我们的立法，我们的司法，无不如此。根可以发出枝丫，枝丫却生不出根，所以无本之木一定会腐烂。实际的问题是，背离美善的东西，迟早会露出恶来，即使已经背离到一定程度，美丑不分、颠倒黑白，普遍的公正和人的常识还是会把它揭露出来。法院可以做一个完全符合程序的判决，“打击了不法行为，对偷逃高速公路通行费的行为起到了强有力的威慑作用”，却逃不过正义和常识。
进一步严重的问题是，我们居然发现自己没有什么资源可以利用，去确保正义和常识。我们没有陪审团，我们的人民陪审员经常在庭审中打呼噜；我们没有专业的法官（需要道德高尚、知识渊博、洞察人情世事），我们的法官从退伍军人、刚毕业的法学生、任职多年的书记员中选拔；我们没有独立的法院系统，我们的法院避不开领导的条子。所以，我们只剩下一种方法，那就是——“荒谬”！因为违背正义和常识的东西，本质上就是荒谬的，我们只能尽量把这种荒谬摆在桌上、拿灯照着、聚众围观，以此诉诸群众的常识。但是，这种维护正义和常识的方式，本身又带着荒谬性，没有程序控制、没有逻辑检验，搞不好就会渐渐跑偏（比如为了拯救被精神病者，捏造一个孝女卖身救父的故事）。而且，荒谬的方式很难复制，又常常有娱乐化倾向，而娱乐则是落花流水的。
十四十五世纪的英国法官们，通过一个个判例，逐渐建立起这一整套体系，这个体系一直到十九世纪后半期还真实地有效。所以桂冠诗人丁尼生讴歌英国法：“这片土地有稳定的政府，这片土地有古老和公正之名；经由一个个先例，自由慢慢弥散到下层。”
司法改革是渐进的，这种渐进超出了许多人的想象，因为它并不表现为“一个个的红头文件”，而是表现为一个个具体的案件。每一个案件，都可以是司法改革的一个契机，每一个案件，都可以是改革程序、改革司法体系、改革证据规则、改革法律职业构成的机会。但是有人藐视这一切，任凭机会从手边流走，法官成为流水线上的工人，只知道埋头生产判决书，运气好的，可以慢慢升做车间主任、厂长，运气不好的，可能因为正常产出的荒谬被围观而遭到领导的牺牲（比如平顶山市中院的那几位）。我们对“法”的理解，还是像黄河，而不是镜湖，所以“司法改革”是通过层层叠叠的红头文件来推动的，从而把这场改革越埋越深。
围观是有力量的，但是围观不能建立司法体系，因为围观大致上只是平民大众常识的力量，我们可以动用媒体，把整个社会当作一个巨型陪审团，这种力量是一种“革命性”的力量。在另一边，没有专业的法官进行控制，因为法官已经不成法官，而成为公正、常识甚至逻辑的对立面。这种情况也是危险的。Vinogradoff说，法官需要把庭审牢牢地控制在自己的手中，因为在庭审中，首先需要控制的是“不能允许当事人利用无关的主张和抗辩拐弯抹角、东拉西扯，以此搞晕陪审团的头脑”。这是英国法发展出庭审程序和证据规则的基础。
那么，我们咋办呢？说实话，我真不知道。
我们的根子上出了问题，或许教育有用？但是我们的教育问题更大。我记得自己读法学院的时候，亲耳听到一位刑事诉讼法的教授在课堂上教导学生，如果将来在工作中遇到领导的意见与法律不符，还是要听领导的；我更记得当场就有一位同学起立，抬着高傲的头颅说：“我爱领导，更爱真理”。现在，这样的教授应该还有很多，这样的同学不知道还有没有。
我是个理想主义者，我极度向往我们的司法体系能够维护人的自由、确保公平、满足常识，但是我也很现实，目前就我所看到的，只能去撞墙。据说贺卫方教授这样说：“我对目前的法治现状感到绝望，谁现在再给我提司法改革，我就想拔起手枪。就像当年纳粹宣传部长戈培尔说过：谁在我面前提到文化，我就拔起手枪。”
我可以拔手枪吗？很遗憾，不行！因为我连手枪都买不到——这也是我们的法律规定的。